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Sou advogada, ex-membro do Tribunal X de Ética e Disciplina da OAB-SP, Professora Universitária, Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP

quinta-feira, 27 de março de 2014

Processo do trabalho 1: Arbitragem

3. ARBITRAGEM
A arbitragem pode ser compreendida, juridicamente, como uma técnica extrajudicial de solução do conflito na qual uma terceira pessoa, que é chamada de “árbitro” recebe o poder avençado pelas partes no exercício da autonomia privada para apresentar uma solução ao caso concreto. A arbitragem, pela sua natureza privada é facultativa às partes[1].
Muito embora seja uma técnica de solução de conflitos, a arbitragem não se confunde com os equivalentes jurisdicionais e nem com o processo. Um terceiro, escolhido pelos litigantes, decide o conflito. Aqui há heterocomposição, mas. Como já afirmamos, a arbitragem é fruto da ideia de autonomia privada. Pode ser compreendida, nesse sentido, como o negócio jurídico celebrado pelos litigantes que optam por escolher seus árbitros. Este negócio jurídico denomina-se “convenção de arbitragem”.
Geralmente apresenta-se com três árbitros e não apenas um. Os árbitros devem ser capazes e não necessariamente bacharéis de direito.
Há duas espécies de convenção de arbitragem:
a) Cláusula compromissória: é uma convenção de arbitragem prévia pela qual as partes decidem que se sobrevier um conflito sobre o negócio jurídico que acabou de ser celebrado, deverá ser resolvido pelo árbitro. É indeterminada, isto é, para o futuro. Foi incorporada ao direito brasileiro em 1996.
b) Compromisso arbitral: pressupõe um conflito já existente, concreto. Como se refere a um conflito concreto, o compromisso pode ser precedido de uma cláusula compromissória, pois há de se estabelecer o modelo e arbitragem. Neste caso, o compromisso arbitral é a concretização da cláusula compromissória, mas também é possível o compromisso sem a cláusula prévia.

3.1 CLASSIFICAÇÃO DA ARBITRAGEM NO SISTEMA DE MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
            Rodolfo Pamplona Filho ensina que os mecanismos de solução de conflitos podem ser classificados, Segundo uma visão sistemática em autocompositivos (tais como a conciliação e a mediação), quando o resultado final decorre da imposição da vontade de um terceiro, e heterocompositivos (tais como a arbitragem e a jurisdição estatal), quando este resultado decorre do entendimento das partes. Entretanto, anota o jurista que a arbitragem guarda uma nota autocompositiva em si mesma, porque, muito embora o resultado final seja decidido pelo terceiro que é um árbitro, a eleição do mecanismo de solução do conflito é autocompositiva, isto é, nasce do exercício da liberdade das partes. Comenta:
Neste sentido, afirma Rodrigues Pinto que "a arbitragem tem da heterocomposição o elemento característico da intervenção de terceiro investido de autoridade decisória para a solução do conflito. Conserva, porém, da autocomposição o elemento consensual da escolha do árbitro na busca dessa solução[2].


Porque se trata do exercício de um direito à liberdade que leva as partes a desejarem agastar o Estado na solução do conflito, somente os capazes podem avençar a arbitragem.

3.2 ARGUMENTOS POSITIVOS PARA ADOÇÃO DA ARBITRAGEM
            A arbitragem, como solução de conflitos, possui, segundo a doutrina as seguintes vantagens[3]:
a) Celeridade
A arbitragem é um meio célere na solução de conflitos porque, na ausência de outra avença pelas partes, não há expressa previsão legal de possibilidade de recurso, ou seja, uma vez exarado o laudo arbitral não se pode intentar recurso. Eis a regra.
Entretanto, o que se ganha em celeridade se perde em segurança, pois não há possibilidade de nova discussão sobre o estipulado pelo árbitro escolhido, vez que foram as próprias partes que escolheram essa espécie de técnica de solução de conflito. Obviamente que havendo grave defeito na arbitragem, como lesão, coação ou a suspeição do árbitro o laudo é de ser atacado para ter sua nulidade decretada perante o Poder Judiciário que, nem por esta razão perde seu papel fundamental na defesa das lesões ou iminência de lesões aos direitos.         

b) Informalidade do Procedimento
            A informalidade não significa a ausência de um rito; antes quer se referir ao fato de que a arbitragem não obedece ao procedimento previsto para o processo judicial, mas não prescinde de um “processo” legal e devido.

c) Confiabilidade
            Como comenta Pamplona Filho: “Quando se suscita esse elemento, não se está querendo dizer que os magistrados "oficiais" não sejam confiáveis, mas sim que, pelo fato do árbitro ser escolhido pelas partes, este já traz consigo uma legitimidade que não é imposta pelo Estado, mas sim pela autonomia da vontade dos litigantes”.

d) Especialidade
            O árbitro escolhido pelas partes não precisa necessariamente ser bacharel em direito; na verdade ele pode ser um especialista de conhecimento da área em que versa o conflito das partes. Isso garante uma maior lisura na composição do laudo arbitral nos casos em que a discussão for iminentemente técnica. Não há, portanto, diferentemente do que ocorre no processo judicial, a necessidade de um perito para elaborar um parecer para que então o juiz possa decidir o feito.

e) Confidencialidade ou Sigilo
Uma vez que a arbitragem é compreendida como negócio jurídico privado, a divulgação dos atos “processuais” ou do rito a ser adotado não é obrigatória como ocorre no processo tradicional, tendo em vista, neste último caso, a expressa previsão constitucional, que determina que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", conforme se verifica do art. 5º, LX, da Carta Magna de 1988.

f) Flexibilidade
            Isso significa que há possibilidade de o árbitro decidir com base na equidade e não na leitura e interpretação das normas legais; não há obrigatoriedade de subsumir o fato concreto à norma geral, mesmo porque, muitas vezes a técnica jurídica hermenêutica não satisfaz às partes. O árbitro é juiz de fato e de direito. É o que dispõe o art. 2º da Lei 9.307/96:
"Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º. Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º. Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio."
            
Note-se que a flexibilidade, portanto, não é somente procedimento, mas sim também quanto aos preceitos a serem observados no mérito da solução imposta às partes.
Não se pode dizer que a arbitragem é inconstitucional por ferir a regra de que toda ação pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois ela não é obrigatória. Além disso, o objeto da arbitragem é somente o direito disponível e não todo e qualquer direito. A regra é que os direitos que podem ser tratados na conciliação podem ser também o objeto da arbitragem.
A sentença arbitral é título executivo judicial, tal qual tivesse se originado pelo juiz estatal. Entretanto, o árbitro não tem poder para executar suas próprias decisões. Quem o faz é o juiz estatal.
Para Marinoni, esta situação revela que o árbitro não exerce função jurisdicional. Contudo, a questão nos parece ser apenas de competência e não da falta de jurisdição. Na própria organização judiciária encontramos casos em que a lei retira do juiz a competência executória, como no caso do juiz penal e do juiz das execuções.
A decisão do árbitro não se submete a controle de mérito pelo Poder Judiciário. Nos casos de defeito na forma poderá ser anulada, mas não pode ser revista em seu conteúdo. Essa anulação tem prazo de 90 dias para ser pleiteada a contar da data da ciência das partes da decisão. Esta ação de nulidade equivale à ação rescisória. A diferença é do prazo (90 dias e não 2 anos) e só pode suscitar o defeito da sentença arbitral. Portanto, ultrapassados 90 dias a sentença arbitral é definitiva.
Por suas características, no Brasil, a arbitragem é atividade jurisdicional.
Daniel Mitidieiro entende que não há jurisdição, pois se o juiz estatal pode exercer controle, este seria externo. O problema aqui é que o autor parte do pressuposto de que o primeiro (árbitro) não é juiz e o segundo (juiz estatal) o é; ainda, entende que o juiz estatal seria agente externo no exercício do controle.
A sentença arbitral faz coisa julgada?
Depende. Se se entende que a atividade arbitral é jurisdicional, sim. Se não, não se fala em coisa julgada fora do âmbito da jurisdição.
Cláusula compromissória em contrato de adesão é abusiva e, portanto, nula.
A cláusula pode ser revogada, pois é negócio jurídico, e pode ser explícita ou tácita. Neste último caso, vg., o réu é demandado em juízo e não alega a cláusula compromissória, fazendo a sua defesa no mérito ou no caso em que o réu alega a cláusula, mas reconvém (isto é, continua demandando em juízo).
3.3 DIFERENÇAS ENTRE ARBITRAGEM E PROCESSO
A arbitragem é técnica facultativa de solução de conflitos. Para a instituição da arbitragem é preciso que as partes estejam de acordo ao elegerem esta técnica para a solução do seu conflito.
Para instauração do processo, no entanto, basta que uma das partes escolha esta técnica para que a outra parte tenha que a ela se submeter, obrigatoriamente. O direito de ação, para dar ensejo ao processo, é, por isso, um direito público subjetivo. O interessado pode pedir ao juiz uma solução para o conflito, simplesmente formulando uma petição (dita petição inicial), seguindo os requisitos previstos na lei, sem interrogar se a pessoa em face de quem formula sua pretensão está, ou não, de acordo com a instauração do processo.
No processo, portanto, o conflito é limitado, como regra, pelo autor e a decisão judicial esta ligada ao pedido formulado. O réu, no processo, deve, em princípio, apenas apresentar suas objeções à pretensão do autor, objeções estas que podem ser de ordem processual (o descumprimento das exigências legais para a adequada instauração do processo) ou rela- tivas ao mérito, ou seja, objeções que negam, sob o prisma fático ou jurídico, a existência do direito pleiteado. Em situações excepcionais, no entanto, permite-se ao réu formular as suas pretensões, utilizando-se da mesma via processual já instaurada, mas para tanto é preciso respeitar os limites legalmente previstos para tal demanda reconvencional(3).
Quanto à pessoa do julgador, na arbitragem a escolha do árbitro é feita também de comum acordo entre as partes, enquanto que no processo, não há a possibilidade de se escolher o juiz que vai julgar o conflito. Seguindo o princípio do juiz natural, o conflito será julgado pelo juiz que tiver a competência institucional, prevista em lei, para julgar o conflito posto em discussão.
No que se refere à força da decisão, na arbitragem, a solução apresentada somente obriga as partes pela vontade que estas possuem de afastar a via jurisdicional do processo daquele tipo de conflito. Em outras palavras, o laudo arbitral é espontaneamente cumprido pelas partes como corolário da liberdade que as impulsionou a assumir o compromisso arbitral. A decisão arbitral, por conseguinte, não possui força de título executivo extrajudicial e não há, também por conseqüência da característica anteriormente mencionada, possibilidade de recurso na arbitragem.
No processo, por outro lado, a decisão condenatória, que não for espontaneamente cumprida, é considerada título executivo, e o seu titular pode valer-se da força coercitiva do Estado para fazer cumprir a decisão. Esta força executiva, como regra, somente ocorre após o trânsito em julgado da decisão, isto é, quando todos os recursos previstos no procedimento foram exercidos ou quando se deixa transcorrer em branco o prazo estabelecido para tanto.
Em termos recursais, portanto, o processo, porque se trata de uma técnica inevitável para uma das partes em conflito e se apóia no princípio do juiz natural, isto é, não se permite que as partes escolham o juiz que julgará o conflito, é amparado por outro princípio, qual seja, o do duplo grau de jurisdição, que é o direito ao rejulgamento do conflito por um órgão revisor, o que, por certo, não se aplica na arbitragem.
Com relação aos limites da atuação do julgador, na arbitragem estes limites são fixados pelas partes, no compromisso arbitral. Nos termos deste compromisso, o árbitro poderá julgar o conflito em conformidade com o direito positivo ou apresentar uma decisão que não se vincule diretamente ao direito positivo. A atividade instrutória do árbitro poderá ser ampla ou restrita e sua decisão pode estar limitada a ter que aceitar integralmente a pretensão de uma das partes ou pode ser ampla, possibilitando-lhe ficar no meio termo entre as duas pretensões. Por isto, se diz que na arbitragem não existe autor e réu, como no processo, e sim requerentes.
No processo, por sua vez, os limites da atuação do juiz são fixados na lei. Em alguns ordenamentos consagra-se maiores poderes ao juiz e em outros os seus poderes são bas- tante restritos.
3.3 APROXIMAÇÃO ENTRE A ARBITRAGEM E O PROCESSO
As diferenças acima mencionadas, estabelecidas sob o ponto de vista teórico, em muitas realidades não são assim tão marcantes. Aliás, em termos de conflitos individuais do trabalho, há uma marcante aproximação dessas duas técnicas.
Como já dito, em alguns países o laudo arbitral possui força executiva, o que confere ao credor, declarado no laudo, o direito de buscar a força coercitiva estatal, exercida no processo de execução, para ver cumprida a obrigação declarada no título. Isto fere, obviamente, a essência desta técnica, que se baseia na vontade das partes de não levar aos entes estatais o próprio conhecimento do conflito existente entre elas.
No que se refere, ainda e sempre, aos conflitos individuais do trabalho, nos países em que se verifica a utilização da arbitragem, a escolha do árbitro não é inteiramente livre, pois para ser árbitro é preciso, por exemplo, no caso dos Estados Unidos, integrar uma lista organizada por institutos de arbitragem, e atender ao perfil acadêmico exigido por tais institutos.
Além do mais, como se verá mais adiante, nos Estados Unidos e no Quebec a arbitra- gem não é uma via facultativa, alternativa, mas obrigatória, para os conflitos que decorram de aplicação de normas coletivas. O árbitro, aliás, pode ser imposto às partes se estas não entrarem em acordo quanto à escolha de um nome.
No que tange ao procedimento, no Québec, por exemplo, como se verá, o procedimento da arbitragem é fixado pela lei, incluindo os limites de atuação do árbitro e possibilitando o recurso ao Judiciário quando as garantias de ordem processual e as normas de ordem pública não são respeitadas pelo árbitro.
Por fim, vale destacar que embora a arbitragem seja, em essência, uma técnica privada de solução de conflitos, há experiências de órgãos estatais, não jurisdicionais, organizados para se solucionar conflitos trabalhistas.
            Diversos dispositivos normativos fazem referência expressa à possibilidade da incidência da arbitragem no Direito do Trabalho.
            A Lei de Greve (Lei 7.783/89), por exemplo, em seu art. 7º, preceitua que "Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho." (grifos nossos)
            Já a Lei 10.101, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, fruto da Medida Provisória nº 1.487/96 (a medida provisória mais duradoura que se tem notícia), traz previsão expressa de uma "Arbitragem de Ofertas Finais", nos seguintes termos:
"Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I – mediação;
II – arbitragem de ofertas finais.
§ 1º. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
§ 2º. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
§ 3º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
§ 4º. O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial."
            Da mesma forma, a Lei 8.630, de 25/02/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalação portuárias (a chamada "Lei dos Portuários"), também estabelece uma Comissão Arbitral para resolver divergências, in verbis:
"Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta Lei.
§ 1º. Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais.
§ 2º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.
§ 3º. Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial."
            Não há, porém, uma lei específica da Arbitragem Trabalhista, o que, sob nosso prisma focal, seria o ideal, tendo em vista as peculiaridades próprias da relação jurídica laboral, notadamente o que chamamos de "alta carga de eletricidade social" do vínculo empregatício.
            Logo, na ausência de dispositivos próprios, se quisermos aplicar a arbitragem aos conflitos trabalhistas, de forma ampla, somente podemos pensar hoje na Lei 9.307/96, uma vez que a mesma revogou expressamente todos as outras fontes normativas genéricas sobre o tema.

3.5 A ARBITRAGEM (LEI 9.307/96) NA ÁREA TRABALHISTA
            Sem qualquer dúvida, o Direito Coletivo do Trabalho é, no conjunto das relações laborais, a área mais propícia hoje para a utilização da Arbitragem.
            Vale destacar, a propósito, que os consagrados mestres Orlando Gomes e Elson Gottschalk consideravam o Poder Normativo da Justiça do Trabalho uma espécie de "arbitragem obrigatória" dos conflitos coletivos, através de órgão judiciários.
            Mas a arbitragem propriamente dita tem realmente espaço em sede de relações coletivas de trabalho, até mesmo pela expressa previsão dos §§ 1º e 2º do art.114 da Constituição Federal.
            Já o Direito Individual do Trabalho tem se mostrado um terreno mais resistente para aceitação da arbitragem.
            Isto por causa do disposto no já transcrito art. 1º da Lei 9.307/96, que limita o uso da arbitragem a "litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".
            Ora, em função do Princípio tradicional da Irrenunciabilidade de Direitos, há quem entenda que o Juízo Arbitral seria totalmente inaplicável às relações individuais de trabalho, o que tem encontrado respaldo nos setores mais conservadores da doutrina e jurisprudência.
            Todavia, os tempos parecem estar mudando no horizonte, pois, pouco a pouco, a flexibilização dos direitos trabalhistas no plano individual, ainda que com a assistência das entidades sindicais, parece estar ganhando cada vez mais corpo.
            Além das previsões constitucionais do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV (flexibilização de direitos trabalhistas com base na negociação coletiva), a política do atual Governo federal, com envio de projetos de reestruturação da legislação laboral, também infere que grandes transformações estão por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de solução extrajudicial de conflitos, entre as quais a arbitragem se destaca.
            Ademais, talvez já seja a hora de assumir, sem hipocrisias, que os direitos trabalhistas talvez não sejam tão irrenunciáveis assim, mas a própria possibilidade da conciliação judicial por valores menores do que o efetivamente devido já demonstra a real disponibilidade na prática (e com a chancela judicial!).
Fonte:
<http://jus.com.br/artigos/6831/atualizando-uma-visao-didatica-da-arbitragem-na-area-trabalhista/3#ixzz2vC2N7M3u>. Acesso em 06-03-2014.



[1] Texto integral disponível em < http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18861/Os_Modos_Extrajudiciais_de_Solução.pdf?sequence=2>. Acesso em 06-03-2014.

[2] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Texto integral disponível em http://jus.com.br/artigos/6831/atualizando-uma-visao-didatica-da-arbitragem-na-area-trabalhista. Acesso em 06.03.2014.
[3] PAMPLONA FILHO. Op. cit.